节假日加班费计算
来源：上海律协（本文系作者投稿）
作者：王之焰 上海尊源恒律师事务所
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一
问题的提出
每到法定节假日加班费的计算一直以来是一个热门话题，对于哪一天是节假日每年都会成为一个热点，尤其是今年遇到中秋节与国庆节双节相撞，不免会让劳动者产生认识上的误区从而使得争议频发，因此各地人社部等权威部门会发布相关话题对此予以解答。然而对于用人单位而言，如何计算节假日加班费则成了一个冷门话题，到底该给多少呢？以前有没有多给或少给？笔者对此进行了一番梳理。
二
加班工资的计算
（1）计算基数：根据《关于工资总额组成的规定》第四条之规定：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”由此可见，津贴和补贴、奖金与加班加点工资是并列关系，这三者应当分别按标准核算后作为工资总额统一合计。由此来看，在计算加班工资时是不应当将餐饮补贴、交通补贴等费用一并计算在其中的。而由于2009年财政部为了规范企业职工的福利分配出台了《财政部关于企业加强职工福利费财务管理的通知》将午餐费补贴纳入工资总额管理后，有些用人单位干脆将这部分午餐补贴直接纳入工资一并予以核算，这是有所欠妥的。这样做虽然便于用人单位进行工资薪酬的计算和发放，但变相会使得员工的工资得到进一步的提高，虽然数字较小可以忽略不计，但对于中小微企业而言经年累月也会是一笔不小的开支，而对于大规模劳动力密集型企业这笔开支则会更大，因此要引起注意。综上所述，加班工资的构成应为劳动者所在岗位相对应的正常出勤月工资，不包括年终奖、上下班交通补贴、工作餐补贴、住房补贴、中夜班津贴、夏季高温津贴、加班工资等特殊情况下支付的工资。（2）计算标准：根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发〔2008〕3号）（下称“《通知》”），劳动者的年、季、月的工作日分别为：年工作日：365天-104天（休息日）-11天（法定节假日）＝250天；季工作日：250天÷4季＝62.5天/季；月工作日：250天÷12月＝20.83天/月；可见当我们在按照标准工时制下的月工作日20.83天/月来计算每月员工实际出勤的应发工资时是剔除了休息日而得出的，并根据应发工资总额来计算实发工资。但是在计算法定节假日时，则应根据《通知》第二项规定，“按照《劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。”可知，用人单位支付法定节假日加班费时不剔除国家规定的11天法定节假日，而应按照21.75天/月支付。这两者是有本质区别的。此外，倘若我们按照《通知》第二项规定来折算综合工时制时会发现劳动者的法定节假日加班工资计算基数反而会比平常工作日低，这就使得一些企业管理层对此感到兴奋，他们想当然的会适用未剔除的规定。于是，有时便会出现劳动者或用人单位有一方多算少算的情形，从而产生工资支付的争议。因此在计算基数上，这个《通知》无疑会产生一些常识性的谬误，从而造成认识上的误区。而在综合工时制下，综合工时周期与法定节假日是两个独立运行互不干涉的时段。每一个综合工时周期，实际上是将法定假日剔除后，单位得以综合安排劳动者工作时间的具体时段。倘若用人单位安排劳动者法定节假日加班，则按法定节假日当然劳动者付出的工时来计算加班工资。这一点笔者在下文会予以进一步讲解。因此在综合工时制下，用人单位支付法定节假日加班费仍应按照167小时/月的正常工资发放标准予以计算。X工作制在疫情发生后是国家一直予以提倡的，但X工作制目前由于尚欠缺法律规定诸多事项仍处于盲区只能基于现行有效的法律规定予以合规应对，因此在X工作制下计算法定节假日加班工资时，仍应按照劳动者的实际劳动力的给付支付加班工资，以劳动合同约定、职工代表大会决定、工会决议以及其他协议规定作为参照。这需要通过具体问题来具体解决。在不定时工作制下，原则上不支付加班工资，但个别地方有例外，上海没有该例外规定，若劳动合同有约定按约定。三
工时制与法定节假日的关系
工时制是用人单位根据日常经营需要与劳动者对给付劳动力的方式协商一致的结果。倘若每个行业机械性适用统一的标准工时制会增加用人单位自身成本不利于社会发展需要，这亦于常识相悖。因此为了适应时代发展的需要综合工时制、不定时工时制以及X工时制陆续出现，相较于标准工时制，这三种工时制更具有灵活性，它们对于加班的计算处理方式也与标准工时制有所不同。在标准工时制下超出约定标准的部分属于加班，在综合工时制下超出当期计算周期的工作时间属于加班，在X工时制下则参照前两者的规定按实际给付劳动时间计算加班，而在不定时工时制双方有约定按约定通常劳动者难以主张。由此可见，工时制的周期发生变化计算加班的方式发生了变化，劳动者的举证困难程度也发生了变化。关于法定节假日。根据《通知》所列的工作日构成，我们可以将全年时间的构成予以明确：“365天＝工作日（250天）+休息日（104天）+法定节假日（11天）”。而根据《全国年节及X日放假办法》第六条：“全体公民放假的假日，如果适逢星期六、星期日，应当在工作日补假。部分公民放假的假日，如果适逢星期六、星期日，则不补假。”可知，原则上法定节假日是硬性规定，必须要安排休息。若遇冲撞则应在工作日安排补假，未安排工作日予以补假的则按工作日加班计算加班工资，若安排法定节假日当天工作的，则应按照法定节假日加班工资标准计算；若遇双节冲撞则根据前述原则予以延长，从而保障法规的稳定性，即保障当年度计算工资标准不发生变化，保障法定节假日期间的稳定持续，而避免出现特殊年度会减少的情形。因此在本次双节冲撞的情况下，并没有坊间传闻的叠加至6倍的说法，而是10月1日至4日为法定休假日，如果用人单位在法定节假日安排劳动者加班的，应按照法定节假日加班工资标准支付加班工资，其余4天作为休息日或休息日的调休时间，如果用人单位安排劳动者加班的，可以选择给劳动者安排补休而不支付加班工资。如果不补休，则按工作日加班计算加班工资。由此可见，综合工时制、不定时工时制以及X工时制是单位对工作日（时间）和休息日（时间）进行综合安排的一种制度。工时制的协商结果——双方意思自治的结果并不能违反法律规定。工时制与法定节假日是两个独立运行互不干涉的时段。四
工时制是否需要经过审批以及审批的效力
根据上文所述，工时制是用人单位与劳动者协商的结果，双方约定不违反法律强制性规定便是有效的。司法实践中对于这一点亦作出了肯定，即综合工时制、不定时工时制以及X工时制未经过审批，经双方约定且已履行亦是有效的。由此可见，工时制是否经过审批并不影响给付劳动力的方式，不影响加班费的计算。本院认为，法律规定的目的是要促使劳动合同当事人双方都诚信履行，无论用人单位还是劳动者，其行使权利、履行义务都不能违背诚实信用的原则。本案某餐饮公司在2017年9月之后虽无综合计算工时工作制的批复，但是双方当事人在劳动合同中约定了综合计算工时制，故某餐饮公司以此来安排王某的工作以及支付加班工资，确实难谓存有恶意。由此可见，《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（原劳动部发〔１９９４〕５０３号）（下称“《办法》”）中的审批是备案效果而非准入资格。倘若违反该规定而予以实施则用人单位可能会承担相应的行政责任，然这方面《办法》并没有具体明确，可以说在工时制的引导规范方面劳动法律有所欠缺，用人单位完全可以跳过该项审批工作，劳动者对此也容易陷入认识误区而产生诉争。这则一直在使用的审批办法已经无法满足时代的需要，其也未能起到应有的作用，反而增加了一些用人单位的合规成本以及社会运作成本。在当下的时代，随着疫情爆发以及科技的不断发展，X工作制更为大众所接受的情况下，如何妥善处理好劳动力的给付以及加班问题已成了社会的主要争议焦点。可见，如何重新规范引导用人单位与劳动者工时制的协商结果是未来重点应以关注的领域之一。
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