承包经营协议
一提到承包经营，很多人都会想到上世纪80年代国有企业普遍推行的承包经营责任制。虽然现阶段国有企业早已告别了企业承包经营的时代，但仍有大量的公司采用承包经营的模式。我国《公司法》对有限责任公司承包经营模式的效力并没有明确的规定，本文仅对这类X的合同效力及常见法律问题作简单的论述。
最常见的承包方式为公司股东承包和股东外第三人承包两种。
例如：甲乙丙三人共同出资成立了有限责任公司A，因甲乙不愿参与公司经营，三人协商约定将A公司的经营权承包给了丙，并签订了《承包经营合同》。丙向甲乙二人按年支付承包费用，承包期间A公司的亏损和盈利由丙承担和享有。后丙一直X承包费用不支付，甲乙起诉要求丙按照《承包经营合同》的约定支付承包费用。
针对这个案例，我作以下具体分析：
一、公司承包经营合同是否是合法有效的？法院如何认定？
“法无禁止皆可为”，我国法律并没有对公司承包经营有限制性规定。公司承包经营合同是各方真实意思的表示，不违反法律和行政法规的效力性强制性规定，在不属于《合同法》第52条合同无效的情形时，为合法有效的合同。
按照《公司法》的有关规定，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但公司章程另有规定的除外。公司承包经营合同的实质是股东通过合同的方式放弃自己对公司一定期限经营的表决权。这仅是公司的一种经营模式的选择，属于公司自治范畴。承包人之外的股东对公司仍享有除经营权外的其他重大事项参与权，决策权，比如修改章程、增资减资、合并、分立、解散、清算或者变更公司形式等作出决议，公司的治理结构并没有破坏。因此，本文案例中甲乙丙三人签订的《承包经营合同》是合法有效的。
在裁判文书网上搜索案例时我发现，法院在处理这一类型X中，主流观点都认定为公司承包经营合同合法有效。典型案例为原告王国富诉被告华良建、陈建伟、张建东、张建勇承包合同纠纷一案，一审法院认为各股东是出于意思自治订立的合同，合同内容未触犯公司法强制性规定，所以合法有效，X被告华良建等人支付原告王国富承包金及违约金。二审法院认为承包合同的实质是公司全体股东对各自如何行使公司法规定的资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利的安排，不违反法律和行政法规的禁止性规定，承包合同合法有效。再审最高人民法院维持二审X，驳回了申请人的请求。最高人民法院的该X对同类型的X具有指导意义。
二、公司承包经营合同的签订主体是谁？
按照《公司法》的有关规定，公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。有限责任公司的股东会是公司的权利机构，依照《公司法》的规定决定公司经营方针和投资计划。股东会的决议即为公司的意思表示，公司享有自主经营的权利，而不是股东个人。因此，在上述案例中公司承包经营权发包人为A公司，承包人为丙，该公司承包经营合同的签订主体应为A公司和丙。在实践中，存在未召开股东会，由全体股东共同和承包人签订承包经营合同的方式。法院在审理这类X时一般都认为，虽然是全体股东共同签订的承包经营合同，但实际上还是公司将经营权发包给承包人。实践中也有股东会在通过承包经营权决议后，由公司法定代表人代表公司签订承包经营合同，这种方式也是可行的。
但如个别股东私下签订公司经营权承包，由于经营权承包属于公司重大事项需由股东会通过，股东无权个人向承包人发包经营权，因此签订主体不适格。
三、公司承包经营合同是否会损害债权人的利益？
根据合同的相对性原则，公司承包经营合同仅为公司内部股东之间的合同，不能约束合同外第三人，对外仍由公司以其全部资产对公司债务承担责任。如被执行的公司财产不足以清偿债务时，各股东尚未缴纳出资或未足额缴纳出资的，债权人仍然可以依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东为被执行人，在尚未缴纳出资范围内依法承担责任。除承包人之外的股东在清偿债务后，可以依据公司承包经营合同向承包人追偿。因此，公司承包经营合同并未损害债权人的利益。
四、公司在盈利或亏损时，股东能否按照承包经营合同的约定主张权利或要求承担义务？
如承包人X承包费用，股东（承包人之外的股东）能否直接向承包人主张取得承包费？目前法院审理中对该类X如何处理还未统一裁判观点。有法院X由承包人向股东支付承包费用的，但我对该裁判观点有X。公司承包经营权属于公司，公司为承包经营权的发包人，承包人应当向公司交纳承包费而不是股东，因此股东不能直接取得承包费。承包人交纳的承包费应视为公司的收益，股东要求按承包经营合同的约定支付承包费，应视为股东要求对公司利润的分红。
按照《公司法》的相关规定，股东按照实缴的出资比例分取红利；但是全体股东约定不按照出资比例分取红利除外。承包人之外的股东放弃承包费之外的分红，符合法律的规定。但承包人之外的股东取得承包费的前提是公司弥补亏损和提取公积金后还剩余税后利润。按照《公司法》的相关规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。因此，在公司亏损时，承包人应交纳的承包费应先用于弥补公司亏损。
在本文案例中，承包人丙未交纳承包费用，应由A公司向丙主张该承包费用。在承包人丙弥补公司亏损，交纳承包费用后，甲乙股东在公司有可分配利润的情形下才能取得承包费用。
综上，在法律没有明文禁止的情况下，任何公司均可选择适合自身情况的经营模式。公司承包经营合同在不违反法律、行政法规的前提下是合法有效的。但在签订此类合同时，应明确约定各方的权利义务及违约条款、解除条款的设置，避免自身利益的损失。
本文观点仅为笔者个人观点，文中有不妥之处请见谅。
承包经营协议(关于对有限责任公司承包经营合同的几点思考)
